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Mondialisation et droit. La composante transnationale des systèmes juridiques.

Le terme “mondialisation” désigne un large éventail de phénomènes liés à la croissance de l’intégration économique, sociale et culturelle entre différentes régions du monde. Cette intégration s’est accompagnée d’une autre intégration, juridique celle-là : à l’ère de la mondialisation, une approche unique a émergé dans la législation des différents pays qui ont introduit la responsabilité directe des entités pour les infractions. Il suffit de penser aux programmes de conformité mis en place aux États-Unis d’Amérique. Et ce dans un secteur tel que le droit pénal, qui a toujours été (et continue d’être) un bastion du principe de souveraineté et d’autorégulation des États.

La composante transnationale de l’ordre juridique mondial découle des limites mêmes de la mondialisation du droit. Plus les marchés nationaux s’ouvrent les uns aux autres, plus les asymétries et les contrastes deviennent évidents. Afin de les réduire en nivelant le champ d’action, des règles globales peuvent établir des principes généraux, mais sans entrer dans tous les détails. Ces principes généraux facilitent le transfert des institutions d’un système national à un autre et stimulent la recherche de similitudes fonctionnelles cachées par les différences formelles des systèmes nationaux. Enfin, le transnationalisme de l’ordre juridique mondial incite à la prudence lorsqu’on parle de crise de l’État et de fuite vers le niveau mondial, car la dynamique du système administratif mondial dépend encore largement de l’État.

En ce qui concerne plus particulièrement les délits fiscaux, il s’agit de délits typiques de la mondialisation : ses effets se manifestent dans toute leur force, générant même des conditions favorables à la commission de délits relevant du décret législatif 231/2001, créant, à travers les différences de législation, les meilleures conditions pour commettre ce type de délit : un exemple typique est la fraude carrousel. Dans ce contexte, les groupes de sociétés multinationales ont recours à ce modèle afin de répartir le risque économique et d’exploiter les avantages fiscaux, facilités par une plus grande facilité d’adaptation aux systèmes juridiques étrangers.

La crise économique qui vient de s’écouler et celle qui sévit actuellement en raison de la pandémie, qui a entraîné une augmentation exponentielle des faillites et des infractions fiscales, ont eu la même conséquence.

La responsabilité pénale des entités et les délits fiscaux se sont longtemps observés de loin et, dans certains cas, se sont même effleurés sans vraiment se rejoindre (jusqu’à la réforme qui les a introduits dans la liste des infractions sous-jacentes à la responsabilité des entités), rendant ainsi explicites ces affinités, cette unité d’intention qui caractérise le droit (pénal) moderne de l’économie, et pas seulement (les délits contre l’administration publique en sont un exemple clair).

La réalité économique représentée par le monde des entreprises commerciales et industrielles au sens large, quel que soit le type d’activité qu’elles exercent, est affectée, en proportion directe de leur complexité organisationnelle, par des interventions législatives dans une large catégorie de secteurs (de la vie des entreprises), même ceux apparemment éloignés de l’objet social que chaque entreprise vise à poursuivre.

Ceci est le cas indépendamment du fait que les mesures législatives consistent en des interventions dans les domaines du droit privé (droit civil, droit commercial) ou du droit public (droit pénal, droit administratif, droit fiscal), tant sur le fond que sur la forme :

Une bonne compréhension de ce phénomène nécessite une synthèse scientifique multidisciplinaire des nombreux profils de conformité d’entreprise – hétérogènes – concernés.

Cela s’accompagne d’une tendance au panpénalisme, tendance qui s’est renforcée ces dernières années, accompagnée d’un populisme (également) criminel qui voit dans la persécution (dans son extension maximale) de la déviance économique un instrument de justice sociale, et son propre outil de mise en œuvre dans une législation pénale compulsive.

Il est, en effet, impossible de ne pas remarquer “tant de lois d’organisation […] garnies d’obligations et d’interdictions assorties de sanctions, qui devraient faire obstacle à leur inobservation”, dans l’hypothèse “incroyable” fixée par la conviction que la prévision et le “durcissement des sanctions” sont en soi des moyens efficaces de protection des biens juridiques.

Par exemple, en entrant immédiatement dans la ” media res “, l’art. 39 du d. l. 26 octobre 2019, n. 124, converti avec des modifications par la loi. 19 décembre 2019, n. 157, en vigueur depuis le 25 décembre de la même année, a considérablement renforcé la discipline fiscale pénale : c’est le fruit du populisme pénal, qui attribue au jus terribile la fonction d’un outil pour obtenir le consensus .

Non seulement cela, dans le droit pénal de l’économie, l’instrument de la loi déléguée a pris racine ces dernières années, c’est-à-dire un instrument réglementaire qu’une partie de la doctrine considère incompatible avec les instances de garantie qui sous-tendent le principe de légalité, du point de vue de la réserve de la loi.

Des secteurs entiers du droit pénal économique ont été profondément innovés sur la base de lois déléguées au gouvernement, qui a cristallisé les choix définitifs d’incrimination par des décrets législatifs. Les réformes du droit pénal dans les domaines des délits financiers, des délits fiscaux et des délits d’entreprise ont été réalisées sur la base de lois déléguées plus ou moins détaillées qui, toutefois, ont toujours vu l’exécutif exprimer des évaluations discrétionnaires dans l’emballage de l’interdiction pénale.

Les considérations ci-dessus acquièrent une importance encore plus grande lorsque l’on prend en considération des aspects à caractère transnational, tels que la mondialisation (économique et juridique), qui modèle, dès ses fondements, un “droit de sanction mondial”.

Le phénomène de la mondialisation a intrinsèquement transformé la relation entre l’économie et le droit et a remis en question la capacité même des systèmes juridiques étatiques à fournir une réglementation complète au niveau économique. Si le droit ne semble pas pouvoir faire abstraction d’une zone territoriale dans laquelle l’État exerce sa souveraineté, les activités économiques ne sont pas liées par des racines territoriales. La production de biens peut avoir lieu n’importe où, être délocalisée ou articulée en différents lieux et l’offre se tourner vers des marchés toujours plus étendus, sans configuration de devenir un marché mondial. Pour ces raisons, le domaine du droit, qui coïncide avec le territoire des différents États, n’est pas en mesure de représenter le domaine de l’économie.

Tout ceci a un impact négatif sur le contrôle exercé par les tribunaux nationaux, qui se retrouvent avec des instruments inadaptés pour faire face au pouvoir des organisations criminelles internationales et des sociétés multinationales aux structures complexes, qui opèrent sur le territoire de différentes nations et peuvent également remonter à différentes zones continentales.

En particulier, dans le domaine du droit pénal économique, la mondialisation semble propager les cas d’autorégulation par les particuliers.

L’épiphénomène des instances ci-dessus est représenté par la responsabilité pénale des personnes morales, en particulier lorsqu’elles opèrent à un niveau international (mondial). En fait, l’entité doit faire face à différents régimes réglementaires et à différents systèmes de “conformité” : l’autonomie à partir de laquelle cette conformité est générée est représentative d’une tendance à prévenir le risque de criminalité, qui va “polluer” le droit pénal classique.

La responsabilité pénale (ou parapénale) des entreprises est appelée à devenir, et l’est déjà en partie, une pierre angulaire de l'”ordre mondial (au sens strict : mondialisé)”, et s’avère être un banc d’essai pour des techniques innovantes d’inculpation pénale et de “nouveaux” types de sanctions. Il s’agit donc d’une ligne de développement de grande envergure, dépassant largement le principe de societas delinquere non potest  (la société ne peut pas se tromper), avec un effet de transformation des objectifs et du contenu de l’instrument pénal, dans un contexte évolutif plus large de redéfinition des frontières respectives entre sanctions administratives, sanctions civiles (punitives), sanctions pénales et mesures de prévention.

Cet “appel aux armes” contre la criminalité économique semble destiné à devenir le cœur du reproche pénal et de l’imposition, en cas de non-respect, de sanctions contre l’entité. En effet, la culpabilité de l’entité consiste à rester inactive ou à ne pas prendre les mesures adéquates contre les risques internes de comportement déviant.

Un autre élément caractérise les vingt dernières années du droit pénal de l’économie : le contrôle interne délégué à l’entrepreneur lui-même par l’émergence de nouveaux et nombreux organes chargés de cette tâche. Tout cela a un effet d’exonération (ou d’atténuation) de la responsabilité et, par conséquent, l’émergence de positions de garantie dans divers domaines : prévention des accidents (sur le lieu de travail), lutte contre le blanchiment d’argent, lutte contre la corruption ; le suffixe “anti” devant le crime ou le fait que l’on veut prévenir est devenu l’un des principaux outils de lutte contre la criminalité économique et en col blanc.

Le public et le privé ont fusionné en un patchwork d’obligations privées ayant des effets publics.

Une conséquence indirecte de cette évolution est de voir le procès pénal (entendu ici aussi comme un lieu physique) peuplé de nouveaux acteurs, des professionnels qui, il y a quelques années encore, n’avaient jamais fréquenté une salle d’audience pénale ou l’avaient fait pour des raisons strictement liées à leur profession : ingénieurs, architectes, comptables, avocats administratifs, magistrats à la retraite, militaires à la retraite, conseillers du travail, etc.

Tout cela a également un coût économique très élevé, qui ne se traduit pas toujours par un résultat satisfaisant. Le résultat non conforme aux attentes n’est cependant pas toujours imputable à la personne (physique ou morale) qui accomplit l’acte, mais aussi au fait que la législation de référence ne met pas toujours l’entrepreneur en mesure de faire face à une règle qui présente les caractéristiques du droit pénal classique.

Il y a une grande différence entre interdire un comportement, punir sa commission, et exiger un comportement actif qui élimine le risque que ce même comportement soit commis, ou qu’un événement se produise.

Le point culminant de cette dérive du droit pénal moderne a été atteint avec le décret législatif n° 231/01. Le point culminant de cette dérive du droit pénal moderne a été atteint avec le décret législatif n° 231/01 : non seulement parce qu’il a créé de manière disruptive une nouvelle forme de responsabilité directe (administrative) découlant de la commission d’un délit par une personne morale, mais surtout parce qu’il peut être considéré comme la somme de tout ce que nous avons représenté jusqu’à présent, le point d’arrivée d’une attitude du législateur qui, comme nous le verrons plus loin, a réussi d’un seul coup à synthétiser les tendances et les humeurs d’un droit pénal de plus en plus orienté vers la création de paradigmes attribuant de nouvelles responsabilités et de “nouveaux” sujets impliqués.

La responsabilité (spéciale) de l’organisme pour les actes criminels commis par des personnes qui lui sont liées dans son intérêt ou à son avantage a fait de cette forme d’imputation un élément central des stratégies préventives du droit pénal moderne ainsi que, au niveau des sociétés et des entreprises, des systèmes de contrôle interne, plus que jamais axés sur l’atténuation du risque de commission de telles infractions. Dans le même temps, on a assisté à un élargissement de la juridiction pénale.

En effet, la centralité toujours plus grande des organisations dans la société moderne, dans un contexte d’évolution technologique rapide et mondialisée et de nouveaux scénarios de production, a depuis longtemps mis en évidence les limites des mécanismes visant à sanctionner uniquement l’individu, ainsi que l’incidence accrue, d’une part, de la criminalité économique et, d’autre part, des manifestations criminelles typiques de la “société du risque”, qui peuvent être ramenées à la notion de faute d’organisation (ou de manque d’organisation).

Le modèle de qualification des infractions décrit à l’article 6 du décret législatif 231/2001, qui a pour point central l’adoption de programmes de conformité, marque un changement brutal dans le rapport entre le droit pénal et la gouvernance d’entreprise. En droit pénal économique, l’instrument pénal est essentiellement appelé à assurer, par la “menace” de la sanction pénale, le respect des règles établies par la législation extra-pénale. L’approche de nature purement répressive a toujours caractérisé le secteur des entreprises : en d’autres termes, l’instrument pénal s’est toujours limité à fournir une protection à l’appareil civil ou administratif de la gouvernance des entreprises.

De ce point de vue, les dispositions du décret législatif n° 231/2001 représentent une innovation importante : le droit pénal, au lieu de se contenter de prendre acte de la législation civile et administrative de référence visant à garantir l’organisation correcte et légitime de l’entreprise, introduit une discipline autonome, prévoyant non seulement la nécessité d’adopter et de mettre en œuvre efficacement un modèle d’organisation visant à prévenir la commission d’infractions, mais envisageant également l’introduction d’un organe de contrôle.

Celui-ci a un poids spécifique élevé au sein de la structure de l’entreprise, notamment en ce qui concerne certains types d’infractions principales. En ce qui concerne, par exemple, les délits de corruption et de fraude aggravée, leur impact est certainement moindre que pour la prévention des délits d’entreprise et des délits fiscaux, puisque dans ces derniers cas, les modèles préventifs affectent la “vie” de l’entreprise, en intégrant la violation de règles spécifiques visant à réglementer le fonctionnement de l’entreprise elle-même et non, comme dans le premier cas, sur l’exercice des activités de l’entreprise visant à atteindre l’objet social.

La mondialisation des marchés a également produit un autre effet intéressant (aux fins du présent document) :

la convergence vers des modèles uniformes de fiscalité internationale, même au-delà des frontières de l’Union européenne. Il ne s’agit pas seulement d’une fiscalité distributive, c’est-à-dire visant à délimiter les pouvoirs d’imposition des différents États, puisqu’elle s’accompagne à la fois de disciplines fiscales de nature taxatoire, comme dans le cas de la TVA et des droits de douane, et de nature anti-évasion.

Dans ce contexte, les législations nationales, diversement complétées par des réglementations conventionnelles d’une part, et par des systèmes de soft law d’autre part, se voient souvent contraintes à un rôle purement passif de mise en œuvre de solutions élaborées de l’extérieur.

Ce n’est pas tout, la mondialisation et l’internationalisation des marchés, la naissance des entreprises multinationales, l’évolution technologique et commerciale, le commerce électronique, le développement et la diffusion de produits immatériels (comme par exemple les apps, les services en ligne), l’augmentation de l’importance de ce qu’on appelle les immatériels (par exemple : les marques et les brevets, c’est-à-dire les sources d’information), le développement et la diffusion de produits immatériels (par exemple, les logiciels, les services, etc. (par exemple, les marques et les brevets, c’est-à-dire des sources de revenus dématérialisées qui peuvent être très facilement affectées dans différents pays), ont conduit les nations à s’orienter vers le développement d’un système fiscal davantage inspiré des critères de personnalité et également sensible aux faits (c’est-à-dire aux revenus) réalisés à l’étranger.

Dans le même temps, les phénomènes économiques susmentionnés de mondialisation, d’internationalisation et de dématérialisation des richesses ont ouvert la voie à de nouvelles formes de fraude et d’évasion. En particulier, il est fait référence aux règles contre : le transfert de revenus imposables vers des pays à faible fiscalité par l’utilisation de filiales étrangères ; le transfert de revenus imposables vers des paradis fiscaux par l’imputation de coûts inappropriés ; et la résidence fictive de personnes et de sociétés.

Si les ressources financières provenant du marché mondial découlent d’un système de production et d’un réseau commercial qui ne dépend pas de l’existence de frontières nationales, même la répression des infractions pénales devrait faire abstraction d’une vision nationaliste du droit pénal et de ses outils réglementaires pour lutter contre la criminalité transnationale.

À ce jour, l’Italie a signé une centaine de conventions bilatérales : les dispositions y afférentes ont également ouvert la voie à des formes d’abus visant à obtenir des avantages fiscaux indus (ce que l’on appelle le treaty abuse et le treaty shopping). Ces formes d’abus sont contrées non seulement par les systèmes juridiques nationaux, mais aussi par les conventions elles-mêmes : le modèle de l’OCDE commence par un préambule soulignant que l’objectif de la convention est d’éliminer la double imposition, sans créer de possibilités de “non-imposition ou d’imposition réduite par la fraude ou l’évasion fiscale“.

Dans le droit fiscal de l’UE, certains sujets sont harmonisés par un règlement (droit douanier) ou par une directive (taxe sur la valeur ajoutée) ; d’autres, en revanche, ne sont harmonisés qu’en référence à des aspects spécifiques : les impôts directs, par exemple, ont donné lieu à l’adoption de directives sur les transactions transfrontalières, les dividendes, les redevances, les intérêts et la lutte contre l’évasion fiscale.

En ce qui concerne les directives, l’une d’entre elles concerne directement, à grande échelle, les thèmes abordés ici. Il s’agit de la directive (UE) 2017/1371 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 20l7 (dite directive PIF), qui établit des règles pour ” lutter contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union au moyen du droit pénal “.

 

Avv. Paolo Maria Gemelli
Membre de l'Association des avocats de Rome depuis novembre 1997 et Avocat de la Cour de cassation depuis 2012, Il a été membre de nombreux organes de surveillance, y compris de sociétés publiques, et a fourni des services de conseil et rédigé des modèles d'organisation conformément au décret législatif 231/2001. Il a mené de nombreuses activités de formation, notamment pour des organismes de l'administration publique, et a participé en tant qu'orateur à de nombreuses conférences organisées dans des universités ou d'autres organismes de l'administration publique. Auteur de nombreuses publications, dont "La responsabililita' amnistrativa degli enti in Italia, in Europa e negli Stati Uniti di America. Comparaison des diverses cultures juridiques, dans les études en l'honneur d'Augusto Sinagra, Aracne editrice, Rome, 2013 ; co-auteur du volume "Responsabilita' da reato degli enti", vol. II, édité par Paola Severino et Giorgio Lattanzi, Giappichelli Editore, octobre 2020.
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